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これが解釈論の限界なのか?〜自炊代行訴訟・知財高裁判決への落胆と失望

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昨年9月30日に第一審判決が出てから、はや1年超。

単純な「控訴棄却」事件であれば、1回で結審して早々に判決を出すことも稀ではない知財高裁が判決まで1年以上も引っ張った、ということもあって、ユーザーサイドの人々を中心に“かすかな期待感”を抱く向きもあった「自炊代行」訴訟だが、今週22日に出された判決の結論は、“予定調和的なそれ”のままだった。

「顧客の依頼で本や雑誌の内容をスキャナーで読み取り電子データ化する『自炊代行』の適否が争われた訴訟の控訴審判決で、知的財産高裁(冨田善範裁判長)は22日、著作権(複製権)の侵害を認めて複製差し止めと70万円の侵害賠償を命じた一審・東京地裁の判断を支持し、東京都内の自炊代行業者側の控訴を棄却した。」(日本経済新聞2014年10月23日付朝刊・第39面、強調筆者)

本件訴訟の原告(被控訴人)は、浅田次郎氏、弘兼憲史氏をはじめとする一流の作家・漫画家で、代理人にも我が国を代表する先生方がずらっと揃っている。

その一方で、被告(控訴人)は零細な事業者に過ぎない。

そんな訴訟の構造を考えると、元々、結論がこうなってしまうのはやむを得ないだろうな、と達観せざるを得ないところがあったのは確か。

それでも、判決文をちゃんと読めば、(様々な批判の的となった一審判決よりは)一歩踏み込んだものになっているのではないか、というのが判決翌日の時点での自分のささやかな期待だったのだが・・・*1

最高裁のホームページにアップされた判決文を見てため息をついた人がどれほどいるのか、自分には想像もつかないのだけれど、嫌というほど古風な香りが漂う知財高裁の判決を、以下で紹介することにしたい。

 知財高判平成26年10月22日(H25(ネ)第10089号)*2

控訴人(被告):有限会社ドライバレッジジャパン、X

被控訴人(原告):Y1~Y7

控訴人は、「スキャポン」という名称でサービスを提供する、いわゆる「自炊代行」業者であり、「第三者から注文を受けて,小説,エッセイ,漫画等の様々な書籍をスキャナーで読み取り,電子ファイル化する」という控訴人のサービスが被控訴人(作家、漫画家)の著作権を侵害するか、が実質的に唯一の争点となっている、という点は、地裁段階からほぼ変わっていない*3

そして、控訴人側の主張も、

■「複製」該当性の否定

「本件訴訟において問題となっている小説及び漫画に関する限り,本件サービスにおいては,複製物である書籍を裁断し,そこに格納された情報をスキャニングにより電子化して電子データに置換した上,原則として裁断本を廃棄するものであって,その過程全体において,複製物の数が増加するものではないから,「複製」行為は存在しない。」(7頁)

■「複製主体性」の否定

<「枢要な行為」基準に基づく主張>

「本件サービスにおいて,「特定の」書籍の所有者(処分権者)による書籍の取得,送付がなければ,およそ書籍の電子ファイル化などすることができないことは明らかであるから,利用者による「特定の」書籍の取得及び送付こそが,書籍の電子ファイル化にとって「不可欠の前提行為」であり「枢要な行為」にほかならない。(略)控訴人ドライバレッジは,利用者自身が実現不可能な複製を可能としているのではないし,利用者が取得していない書籍や取得し得ない書籍を電子ファイル化しているものでもない。したがって,控訴人ドライバレッジの行為が複製の実現について「枢要な行為」ということはできない。」(8頁)

<「手足論」に基づく主張>

「仮に控訴人ドライバレッジが複製の実現について「枢要な行為」をしているとしても,控訴人ドライバレッジは,利用者の手足として「枢要な行為」をしているのであるから,行為主体性が阻却される。(略)本件サービスを一連でみたとき,利用者は,電子ファイル化の発意,書籍の調達,送付から使用に至るまで,終始関与し,また,書籍の電子ファイル化は,通常,利用者ができない態様での複製ではないことからすれば,本件サービスにおいて,書籍の調達,送付行為が持つ意味は大きい。そうすると,本件においては,利用者が,書籍の電子ファイル化を「管理」しているといえる。以上によれば,本件サービスにおいて,スキャン行為の主体は利用者であって,控訴人ドライバレッジは利用者の「補助者」ないし「手足」にすぎないから,控訴人ドライバレッジの複製行為の主体性は阻却される。」(9頁)

といった大筋の主張においては、大きく変わっていないように見える。

若干毛色が変わったのが、法30条1項(私的複製に関する権利制限規定)の使い方と主張の内容で、「複製主体性」に関する主張において、30条1項の立法趣旨に言及した上で、

「本件サービスは私的複製の趣旨に合致こそすれ,その趣旨を逸脱しないから,利用者が複製行為の主体であると判断すべき事情となる。」(12頁)

と述べたかと思えば*4、「利用者と控訴人が共同の利用主体となる」という前提の下で、

「著作権法30条1項の「その使用する者」の意味について,原則は使用者自身によることが求められているが,例外的に,使用者の手足と評価できる者による複製であれば,その複製は,使用者自身による複製と法的に評価される。または,複製行為の主体である使用者については,同条項の私的複製に当たり,複製権侵害が認められないのであるから,その効果が使用者の手足として複製行為をした者にも及び,同人についても,複製権侵害が認められないこととなる。」(12頁)
と「手足論」と組み合わせた主張をしたり、それ以外の前提の下でも、法30条1項の趣旨を再度持ち出して、
「本件サービスによる書籍の電子ファイル化については,同条項の趣旨が妥当し,仮に控訴人ドライバレッジが利用者の手足といえないような場合であっても,控訴人ドライバレッジによる複製は利用者である「その使用する者」がした複製に当たり,同条項の適用がある。」(13頁)

という主張を行ったり、と、必死の反論を試みている様子は伝わってくる。

裁判所による争点整理の影響もあるのだろうが、利用主体性に関する議論との関係で、「30条1項」という権利制限規定をどのように抗弁として活用するのか、より敷衍した形で主張がまとめられたのが控訴審の特徴だ、という印象を自分は受けた*5

元々、「主体論」と「手足論」と「30条1項」の関係をどのように整理するのか、というのは非常に難しい問題である。

それゆえ、被控訴人側が指摘しているように(14~15頁)、控訴人側の主張には一見すると矛盾しているかのように読める部分もあるのだが、それでも、「使える材料は徹底的に使って判断を仰ごうとしている」という印象を受ける数々の主張を見れば、結論にかかわらず、裁判所がどこまで実質的に踏み込んで判断するか、が、当然気になるところであった。

「時計の針」を止めた裁判所の判断

上記のような期待も空しく、裁判所の判断は、実に淡々としたものであった。

まず、本件訴訟の最大のヤマ場の一つである「複製主体性」については、

「「著作者は,その著作物を複製する権利を専有する。」(著作権法21条)ところ,「複製」とは,著作物を「印刷,写真,複写,録音,録画その他の方法により有形的に再製すること」である(同法2条1項15号)。そして,複製行為の主体とは,複製の意思をもって自ら複製行為を行う者をいうと解される。」(25頁)
と、「複製の意思」という耳慣れないフレーズを用いた規範を立てた上で、

裁断した書籍をスキャナーで読み込み電子ファイル化する行為が,本件サービスにおいて著作物である書籍について有形的再製をする行為,すなわち「複製」行為に当たることは明らかであって,この行為は,本件サービスを運営する控訴人ドライバレッジのみが専ら業務として行っており,利用者は同行為には全く関与していない。

「そして,控訴人ドライバレッジは,独立した事業者として,営利を目的として本件サービスの内容を自ら決定し,スキャン複製に必要な機器及び事務所を準備・確保した上で,インターネットで宣伝広告を行うことにより不特定多数の一般顧客である利用者を誘引し,その管理・支配の下で,利用者から送付された書籍を裁断し,スキャナで読み込んで電子ファイルを作成することにより書籍を複製し,当該電子ファイルの検品を行って利用者に納品し,利用者から対価を得る本件サービスを行っている。そうすると,控訴人ドライバレッジは,利用者と対等な契約主体であり,営利を目的とする独立した事業主体として,本件サービスにおける複製行為を行っているのであるから,本件サービスにおける複製行為の主体であると認めるのが相当である。」(25~26頁)

という、極めてシンプルな理屈で、控訴人(自炊代行業者)を「複製行為の主体」と判断した。

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