ウェブサイトを閲覧した人のパソコンの処理能力を利用して、仮想通貨（暗号資産）のマイニングをする「コインハイブ」（Coinhive）のスクリプトをサーバに保管したことが不正指令電磁的記録保管の罪（通称ウイルス罪）に該当するかが争われた事件で、最高裁判所第一小法廷（山口厚裁判長）が2022年1月20日、2審の東京高裁判決（栃木力裁判長）を破棄し、無罪とした横浜地裁判決（本間敏広裁判長）の判断が確定することになった。
私は、もともと、平野先生のファンで
コインハイブ事件高裁判決＠判例時報
を記事にしたり、学会で取り上げたり、いろいろしているが、実は、高裁で逆転有罪判決となったことに憤りを覚えて上告審に弁護人として参加していたので、この事件についても、まぁまぁ、事情通である。
判決文は既に、裁判所のホームページにアップされている。
主 文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
はあまり見慣れない主文で、被告人の無罪が書いていないが、1審が無罪なので控訴を棄却したら無罪なのである。
今回の最高裁判決は、
反意図性は，当該プログラムについて一般の使用者が認識すべき動作と実際の動作が異なる場合に肯定されるものと解するのが相当であり，一般の使用者が認識すべき動作の認定に当たっては，当該プログラムの動作の内容に加え，プログラムに付された名称，動作に関する説明の内容，想定される当該プログラムの利用方法等を考慮する必要がある。
また，不正性は，電子計算機による情報処理に対する社会一般の信頼を保護し，電子計算機の社会的機能を保護するという観点から，社会的に許容し得ないプログラムについて肯定されるものと解するのが相当であり，その判断に当たっては，当該プログラムの動作の内容に加え，その動作が電子計算機の機能や電子計算機による情報処理に与える影響の有無・程度，当該プログラムの利用方法等を考慮する必要がある。
と基準を示している。
反意図性については、１審２審につづいて肯定している。
しかし、裁判所が一般人の考えを理解することは出来ないだろうし、ソフトウェアクリエイターにとって裁判所の語る一般人は起訴されてみないと何を考えているか分からない人なので萎縮的効果たっぷりである。実際に、裁判所が語る一般の使用者とやらは他人にとても厳しい人のようである。
私はこの基準に不満である。
他方、最高裁は、不正性については否定している。社会的に許容し得ないかという基準も非常に予測困難である。実際に、ほぼ同一の基準で職業裁判官でも見解が分かれるようなあやふやなものである。
というわけで、コンピュータウイルスの罪は、起訴されて有罪かどうかがわかる
１０万円ガチャ罪
になったのであるが、有罪かどうか予想困難なのは検察も一緒なので、謙抑的に運用されるようになったらがんばって弁護した甲斐があったというものである。
今、私にあるのは、無罪になったことへの安堵感と、平野敬弁護士や若手の先生方の飽くなき執念を見せてもらえた喜びと、事件が終わったことの一抹の寂しさが入り交じった複雑な思いである。
もちろん無罪という結論は何よりも重要である。しかし、無罪に向けて闘っている時間が、自分にとって貴重な時間だったのかもしれない。
これは、もはや、ジャンキーの世界である。
今回の最高裁無罪判決で、幸運にも簡裁無罪、地裁無罪、高裁逆転無罪、最高裁逆転無罪、再審無罪という異なる無罪を経験することができた。刑事専門弁護士というわけでもないのに貴重な経験である。。
無罪弁護ロイヤルストレートフラッシュということで、酒の席での話題に使わせてもらおうと思っている。
